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Empresas são derrotadas no julgamento do Difal-ICMS

13 dezembro 2023

STF decide que estados só precisam cumprir a anterioridade nonagesimal

Em julgamento realizado dia 29, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que o Diferencial de Alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final é válido desde abril de 2022. Mecanismo usado para equilibrar a partilha do ICMS, descompensada pelo crescimento do comércio online, o Difal é cobrado desde 2015 e incide sobre as vendas de mercadorias e serviços destinados a consumidor final localizado em outro estado. Ele é calculado com base na diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual do estado remetente. O Difal foi criado pela Emenda Constitucional 87/15 e disciplinado pelo Convênio ICMS 93/15, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), bem como por várias leis e decretos estaduais. As normas foram questionadas judicialmente. Em fevereiro de 2021, o STF entendeu que ele deveria ser disciplinado por lei complementar (LC), como previsto na Constituição, mas que os estados poderiam manter a cobrança naquele ano. Como a LC nº 190/22, que atendia ao STF, foi publicada somente em 5 de janeiro de 2022, uma nova discussão judicial teve origem. Os contribuintes entenderam que os princípios da anterioridade nonagesimal (nenhum tributo pode ser cobrando antes de decorridos 90 dias da publicação da lei) e anual (nenhum tributo pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei que o instituiu ou aumentou) tinham de ser observados. Do outro lado, os estados defendiam que nenhuma anterioridade tinha de ser observada por não ter havido nem aumento nem criação de imposto ou que se observasse apenas a noventena. Essa foi a disputa definida agora, quando a maioria dos ministros concluiu que o recolhimento do diferencial passou a valer 90 dias após a publicação da LC. A decisão afeta diretamente o caixa das empresas que não recolheram o Difal amparadas por liminares e agora terão de pagá-lo para não serem autuadas.